La garantie d’actif et de passif : un mécanisme protecteur des intérêts de l’acquéreur à encadrer.

La garantie d’actif et de passif (fréquemment appelée « GAP ») occupe une place centrale dans les opérations de cession de titres de société.

Elle est fréquemment perçue comme une protection générale et automatique du cédant contre les risques postérieurs à l’acquisition.

En réalité, la garantie d’actif et de passif est un mécanisme contractuel strict, dont l’efficacité dépend de sa rédaction, de son articulation avec les audits préalables et de la sécurisation de son exécution.

L’objectif du présent article est de présenter les principaux mécanismes de ce contrat.

I. Nature juridique de la GAP

La garantie d’actif et de passif constitue un engagement contractuel du cédant, distinct du transfert de propriété des titres.

Elle a généralement pour objet d’indemniser l’acquéreur :

• en cas de diminution de l’actif de la société dont les titres ont été cédés,
• ou d’augmentation du passif de la société dont les titres ont été cédés,
• lorsque ces éléments trouvent leur origine dans une situation antérieure à la cession et sont révélés postérieurement.

L’indemnisation sera généralement perçue par l’acquéreur ou par la société faisant l’objet de la GAP.

La garantie d’actif et de passif ne repose sur aucun régime légal spécifique.

Elle relève exclusivement de la liberté contractuelle et doit, à ce titre, être interprétée strictement au regard des stipulations convenues.

II. Une protection de la GAP strictement encadrée par le contrat

La garantie d’actif et de passif ne constitue ni une assurance, ni une garantie générale de rentabilité de l’opération.

A ce titre, les garanties sur le « chiffre d’affaires », de manière générale, ne peuvent être réellement efficaces.

Le périmètre de la GAP sera notamment délimité par :

• les déclarations et garanties consenties par le cédant,
• les exclusions expressément prévues,
• les seuils, franchises et plafonds,
• la durée de la garantie.

Il est important de préciser que la GAP est souvent plafonnée, par exemple à un pourcentage du prix de cession total.

La GAP est également limitée dans sa durée, par exemple à trois années.

Il est fréquent de prévoir un plafond dégressif de la GAP. Par exemple 300.000 € la première année, 200.000 € la deuxième année et 100.000 € la troisième année pour une GAP d’une durée de trois années.

Il est également d’usage de prévoir un seuil de déclenchement ou franchise (ou les deux) aux fins d’éviter des mises en jeu de GAP pour des montants relativement faibles dont le coût de procédure sera plus élevé que le dommage lui-même.

D’un point de vue fiscal, la somme versée au bénéficiaire de la GAP peut s’analyser soit comme une indemnité soit comme une réduction du prix versé à l’acquéreur dont le traitement fiscal est différent et il convient au rédacteur et au bénéficiaire d’être attentif sur ce point.

En pratique, les contentieux post-cession trouvent fréquemment leur origine dans une discordance entre l’attente économique de l’acquéreur et la portée juridique réelle de la garantie consentie.

Une difficulté classique est également la survenance d’un dommage qui n’est pas expressément stipulé dans la GAP, selon la rédaction du document, la GAP pourra ou non être mise en jeu.

Le rédacteur devra donc être particulièrement attentif aux points de vigilance suivants :

• la précision des déclarations du cédant,
• la précision des pièces listées qui fondent les déclarations,
• la définition du préjudice indemnisable,
• les modalités de calcul de l’indemnisation,
• les conditions et délais de notification.

III. L’anticipation de la GAP dès la structuration de l’opération

La garantie d’actif et de passif ne peut être envisagée isolément.

Elle doit s’inscrire dans un ensemble contractuel cohérent comprenant notamment :

• l’audit juridique, comptable, fiscal et social,
• le protocole de cession sous conditions suspensives et l’acte de cession des titres,
• les mécanismes d’ajustement de prix.

Une GAP correctement structurée permet de réduire le risque contentieux, tout en sécurisant l’équilibre économique de l’opération.

IV. La garantie de la garantie : sécuriser l’exécution de l’engagement

Dans de nombreuses opérations, la question ne porte pas uniquement sur l’existence d’une garantie d’actif et de passif, mais sur la capacité effective du cédant à l’exécuter.

La garantie de la garantie a pour objet de sécuriser l’indemnisation de l’acquéreur en cas de mise en œuvre de la GAP.

Elle peut notamment prendre la forme :

• d’une consignation d’une partie du prix de cession,
• d’une garantie bancaire à première demande,
• d’un cautionnement bancaire.

L’absence de garantie de la garantie expose l’acquéreur à un risque d’inexécution, en particulier lorsque le prix de cession est rapidement appréhendé par le cédant.

V. Le moment de la négociation de la GAP

La garantie d’actif et de passif est trop souvent abordée tardivement, au stade de la rédaction du protocole de cession.

En pratique, les principes structurants de la GAP devraient être discutés dès la lettre d’intention, notamment :

• l’existence même de la garantie,
• son périmètre général,
• sa durée,
• les équilibres économiques essentiels,
• le principe d’une garantie de la garantie.

Aborder ces sujets à un stade précoce permet d’éviter des débats tardifs ayant tendance à crisper l’ensemble des parties à l’opération, alors même que l’opération est déjà économiquement engagée.

Il est également fréquent de prévoir la signature d’un projet de GAP dès la signature du protocole de cession des titres sous conditions suspensives afin d’éviter toute nouvelle discussion lors de la signature des actes de cession.

VI. Exemple : Calendrier type de mise en œuvre d’une GAP

Hypothèse retenue :

Notification à la société dont les titres ont été cédés d’un contrôle fiscal portant sur une période antérieure à la date de cession, susceptible de générer un redressement fiscal non provisionné dans les comptes de la société.

Dans notre hypothèse, la GAP, (bien rédigée par votre serviteur), prévoit bien qu’un tel évènement est garanti.

VII. FAQ : Vos questions, nos réponses

1. La garantie d’actif et de passif est-elle obligatoire lors d’une cession ?

Non.

La mise en place d’une garantie d’actif et de passif relève de la négociation contractuelle entre les parties.

En pratique, elle constitue toutefois un mécanisme très souvent utilisé dans les opérations de cession de titres.

2. La garantie d’actif et de passif couvre-t-elle l’ensemble des risques post-acquisition ?

Dans la plupart des cas non.

La garantie d’actif et de passif ne constitue ni une assurance, ni une garantie générale de rentabilité de l’opération.

Elle ne couvre que les risques expressément prévus par le contrat.

3. Quelle est la différence entre l’audit et la garantie d’actif et de passif ?

L’audit a pour objet d’identifier les risques existants avant la cession.

La garantie d’actif et de passif vise à organiser contractuellement la prise en charge de certains risques qui se matérialiseraient après la cession.

Ces deux mécanismes sont complémentaires et doivent être cohérents l’un avec l’autre.

4. Qu’est-ce que la garantie de la garantie ?

La garantie de la garantie est un mécanisme destiné à sécuriser l’exécution de la garantie d’actif et de passif.

Elle vise à assurer que l’acquéreur pourra effectivement être indemnisé en cas de mise en œuvre de la GAP, indépendamment de la situation financière future du cédant.

5. La mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif donne-t-elle lieu à des contentieux ?

Oui, fréquemment. En effet, le « garant » soit la personne qui généralement a cédé ses titres et a donc perçu un prix de cession en contrepartie, n’est pas disposé à reverser une partie de ce prix au titre d’une mise en jeu de la GAP, qu’elle soit fondée ou abusive.

Les contentieux portent rarement sur l’existence de la garantie, mais sur son périmètre, son interprétation, les modalités de calcul du préjudice et le respect des conditions contractuelles de mise en œuvre.

Ces litiges mettent en évidence l’importance d’une rédaction rigoureuse et cohérente de la documentation contractuelle.

6. La garantie d’actif et de passif exclut-elle les autres recours juridiques ?

Non, pas forcément.

La garantie d’actif et de passif constitue un mécanisme contractuel spécifique, qui peut coexister avec d’autres actions, sous réserve des clauses applicables.

VIII. Conclusion

La garantie d’actif et de passif constitue un outil juridique essentiel des opérations de cession.

Elle ne saurait toutefois suppléer une analyse insuffisante des risques ni une rédaction approximative.

Sa portée réelle dépendra notamment de la précision des engagements souscrits, de la bonne formulation des déclarations et des clauses de mises en œuvre ainsi que de la sécurisation de son exécution, notamment par le recours à une garantie de la garantie adaptée.

L’objectif final des parties et du rédacteur sera d’éviter que la garantie voulue initialement soit comprise ou analysée autrement dans le temps.

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